Ilmos. Sres

Presidente:

Don José Ramón Fernández Otero

D. Marcial Rodríguez Estevan

Dª. Josefina Triguero Agudo

 

En Madrid, a tres de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid compuesta por los Ilmos. señores citados al margen EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente:

SENTENCIAEn el recurso de suplicación núm. 5934/1998 Sección Segunda interpuesto por Juan Carlos de M.B. frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 32 de Madrid de fecha 2 Julio 1998 ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Fernandez Otero.

ANTECEDENTES DE HECHOPRIMERO.- Según consta en autos presentó demanda por Juan Carlos de M.B. contra «Cheyper, S.L.» y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado Sentencia el día 2 Julio 1998 en la que se desestima la demanda formulada por el actor, absolviendo a la demandada.

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

«I.- El demandante presta servicios para la empresa demandada desde el día 25 de octubre de 1987, ostentando la categoría profesional de expendedor – vendedor y percibiendo un salario de 164.641 ptas. mensuales con inclusión de prorrata de pagas extras.

II.- Al actor se le ha instado expediente contradictorio y se le comunicó carta de despido el 9 de mayo de 1998 del tenor literal siguiente «De conformidad con lo establecido en el art. 68, a) del Estatuto de los Trabajadores vigente, y por su condición de Delegado de Personal, le comunicó la iniciación de expediente contradictorio al haber incurrido usted en conductas tipificadas como faltas muy graves por: el día 23 de enero del año en curso (viernes), solicitó usted a la empresa un permiso de 4 horas para realizar sus labores como representante sindical (delegado personal) de los trabajadores de la empresa y estuvo desde las 11 de la mañana hasta las 14,45 haciendo compras en el supermercado junto a su domicilio en Parla, Calle Pintor Sorolla, núm.8, fue a la oficina del Banco Central Hispano de su misma calle haciendo compras con su esposa en el Centro Comercial «El Ferial» en el Supermercado «Continente» y posteriormente después de dejar los paquetes de las compras en su domicilio, se trasladó con su esposa al Bar «El Cazador» también junto a su casa. El día 20 de febrero del año en curso (viernes), solicitó usted a la empresa un permiso de 6 horas para realizar sus labores como representante sindical (delegado de personal) de los trabajadores de la empresa y estuvo desde las 9,30 horas hasta las 13,00 horas en el surtidor de Repsol núm.7587 Km.. 12,500 N-IV conversando con dos empleados del mismo. Dicho surtidor se encontraba fuera de servicio por precinto del mismo estando la totalidad de su maquinaria inutilizada mediante tiras adhesivas de la DGP. El día 13 de marzo del año en curso (viernes), solicitó usted a la empresa un permiso de 6 horas para realizar sus labores como representante sindical (delegado de personal) de los trabajadores de la empresa, y estuvo desde las 10 de la mañana paseando un perro pequeño por las inmediaciones de su casa: posteriormente se reúne con su esposa en el Bar «El Cazador» y luego se van a realizar diversas compras en establecimientos de la zona de su domicilio, concretamente: pollería, carnicería, ferretería y droguería, regresando a su domicilio y usted no volvió a salir, ni se dirigió a lugar alguno durante el resto de la mañana. El 31 de marzo del año en curso (martes), solicitó usted a la empresa un permiso de 5 horas para realizar sus labores como representante sindical (delegado de personal) de los trabajadores de la empresa, y estuvo: desde las 10,30 horas, aproximadamente, visitando un bufete de abogados, en la Calle Mejía Lequerica, núm.7-1ºD.,posteriormente se dirigió a la Sede Central de Comisiones Obreras, en la calle Lope de Vega, en la que permaneció sobre una hora y con posterioridad, estuvo en la Cervecería «El Diario», retornando al cabo de casi una hora a la citada central. El día 23 de Abril del año en curso (jueves), solicitó usted a la empresa 8 horas para realizar sus labores como representante sindical (delegado de personal) de los trabajadores de la empresa, y estuvo desde las 11 de la mañana vestido con ropa deportiva paseando a un perro pequeño en las inmediaciones de su domicilio, y saliendo posteriormente para realizar unas compras alimenticias en el Supermercado «Rey», y posteriormente, con su esposa, primero en el Bar «Casa Pablo» y posteriormente en el Bar «El Cazador» hasta las 14,50 horas en que regresaron a su domicilio». Tiene usted tres días para manifestar lo que estime conveniente en relación con los hechos expuestos anteriormente. La iniciación de este expediente contradictorio no se notifica a tres Delegados de Personal por no haber ninguno más en la empresa.

III.- El actor aportó pliego de descargo alegando que las horas habían sido utilizadas correctamente para uso sindical.

IV.- El actor es delegado de personal desde 1994.

V.- Solicita se dicte sentencia por la que se declarase el despido nulo o subsidiariamente improcedente».

TERCERO.- Contra dicha resolución se ha interpuesto recurso de suplicación por el Letrado Don José Manuel S.G. en nombre y representación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

FUNDAMENTO DE DERECHOPRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza en suplicación la parte actora articulando un exclusivo motivo en el que, por el cauce formal del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, se denuncia la infracción del art. 54.2,d) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el Convenio 135 OIT, el art. 68 y 37 del Estatuto de los Trabajadores y el art. 2, d) LOLS y la STS 22 noviembre 1989.

El análisis de esta argumentación presupone partir de la consideración de que la Jurisprudencia ordinaria ha establecido una presunción de uso correcto de las funciones representativas (SSTS 19 septiembre 1990 y 21 enero 1991) rechazando una vigilancia singular por parte del empresario respecto a su cumplimiento, permitiendo a lo máximo un control genérico en interés del Colectivo representado (SSTS mayo 1986 y 14 junio 1990), Y es que dentro del contenido sustancial del derecho fundamental del art. 28.1 de la Constitución hay que incluir los medios instrumentales que facilitan el ejercicio de la libertad sindical (STC 61/1989) de modo que en el contenido esencial de este derecho se comprenden las garantías y prerrogativas legales (STC 40/1985). Por tanto, y como hemos dicho en nuestra Sentencia de 7 octubre 1997 rec. 34113/1996 «la valoración de la conducta del trabajador como valoración de mera legalidad no puede acometerse sin la previa valoración de la conducta sancionadora patronal, dada la relevancia constitucional de cualquier acto de injerencia patronal en el ámbito de autonomía que presupone la libertad sindical. Y ello exige valorar no sólo el acto sancionador disciplinario, sino también los actos de comprobación a cuyo través se han fundamentado las imputaciones pues conforme al art. 11.1 LOPJ «No surtirán efecto las pruebas obtenidas directa, o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales». La presunción así del ejercicio regular de las funciones representativas no es sólo una mera presunción «iuris tantum» sino también una técnica defensiva frente a los actos de intromisión patronales que conlleva no sólo la dispensa procesal de acreditar el hecho causal del despido, sino de justificar la actividad indagadora de comprobación del mismo»

En el presente caso no aparece justificada la razón patronal del sometimiento a vigilancia específica -a través de detectives privados- del cumplimiento por el actor de su función representativa. La Juez «a quo» -que cumplimiento basa la procedencia del despido en dos hechos esporádicos- trata el asunto como en mero supuesto de incumplimiento contractual desde la perspectiva del eventual perjuicio que para el patrono supuso el deficiente uso del horario representativo por el actor. Se pretiere así que tal tiempo está conceptuado por Ley como comprometido con los trabajadores representados y no con el empresario cuya actuación, pues, no puede basarse en una lesión directa a una obligación contractual sino en un perjuicio indirecto o reflejo que exige, pues, un plus de legitimación, ya que invoca la defraudación de los derechos de los trabajadores representados. La facultad sancionadora aquí no se justifica automáticamente, en el sinalagma comprometido en el contrato, sino en el abuso de un derecho legal ajeno, por contrapuesto, al interés empresarial, y por ello no susceptible de control directo por el patrono por ajeno a la previsión del art. 20.3 del Estatuto de los Trabajadores. La invocación del reproche demanda pues que la noticia del mismo se tenga al margen de una actividad fiscalizadora «ad hoc» al manifestarse con anterioridad a la adopción de medidas dirigidas a su constatación jurídica, lo que no es el caso de autos donde el reproche se efectúa como consecuencia de la realización de una injustificada actividad de seguimiento.

Entendemos pues razonable el recurso y declaramos improcedente el despido pues al no constar ni siquiera indicarse, motivo justificador del seguimiento específico de la actividad representativa del actor, la indagación patronal merece el calificativo de acto de injerencia que no puede funcionar como substrato probatorio de una imputación disciplinaria, y no lo puede ser ni directa ni indirectamente como parece aceptar la Juez «a quo» al invocar la confesión del actor, sin tener en cuenta que la misma es consecuencia de los datos, ilícitamente obtenidos, a través del acto perturbador de la libertad sindical.

FALLAMOSQue debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Juan Carlos de M.B. frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 32 de fecha 2 julio 1998 en virtud de demanda deducida por aquél contra «CHEYPER, S.L.» y en consecuencia, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia en el sentido de declarar improcedente el despido condenando a la demandada a readmitir al actor, salvo que éste opte por ser indemnizado en 2.577.060 ptas. con abono en todo caso de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido a la de la notificación de la sentencia sin perjuicio de la responsabilidad del Estado.